郭晓飞
　　马克思有一句名言：“德国的现实是如此粗鄙，以至于都不值得理论家分析了。”这是中国学术界对司法腐败研究甚少的原因吗？似乎所有人都知道什么是司法腐败，我们没有必要加以界定。但是，正如哈耶克当年对“社会正义”这个词进行了“拟人化谬误”的诊断一样，我效法先贤，或者叫东施效颦，也称“司法腐败”一词被滥用是一种“过度概括的谬误”。
　　举个例子。2008年10月28日，全国人大常委会免去黄松有最高人民法院副院长、审判委员会委员、审判员职务，他同时被中纪委“双规”。有媒体报道说，黄松有是建国以来司法系统因涉嫌贪腐而落马的最高级别官员。该案虽还未尘埃落定，但已有论者指出，评论界对尚未被定罪的黄松有口诛笔伐是不公正的。而在我看来，要求评论界做到司法实践中的严谨，有些勉为其难，媒体人和法律学者当然有更大的言论自由空间，而不必谨守对于法官和律师的“谨慎司法评论”要求。但是评论界对“司法腐败”一词习焉不察的使用，却让我觉得需要在“不疑处存疑”，揪出那“细节中的魔鬼”。
　　梁慧星教授认为，黄松有的司法腐败是法律人的耻辱。建议以“司法民主化”来纠正“司法职业化”之偏的学者也拿黄松有“精英化”、“学者化”的身份说事，认为职业化的司法以司法独立为诉求，并没有带来大家翘首以盼的司法公正。高一飞教授认为，黄松有的落马证明，解决司法腐败和不公的前提是：“司法要独立，必须要先有制约。”而我却认为，即使黄松有真的因为贪腐而被定罪，我们在这里也没看到有什么司法腐败，而只是行政腐败。
　　黄松有涉嫌犯罪，起因于广东省高级人民法院原执行局局长杨贤才的贪污舞弊案，涉及有“中国第一烂尾楼”之称的广州“中诚广场”被拍卖一事。“执行局”这一名称已经彰显了执行权的行政权属性。原先的“执行庭”中的“庭”名义上是司法裁判机构，实际上行使的是行政权，如今改“庭”为“局”，可称实至名归。只有从行政权的角度，我们才可以理解为什么最高法院会指定由广州市中院负责执行拍卖，最高院的指令为何自始至终主导了中诚广场的收购进程。
　　行政权强调下级服从上级，统一协调管理，指挥调度，而司法强调“法官除了法律之外没有上级”，上下级法院是监督关系而非领导关系，每个法官凭着自己对法律的理解做出决定。司法权的实质是判断权，具有消极中立的属性，很多学者建议把执行实施权从法院分离出去，就是一种司法“去行政化”的思路。希望法院不要背负“执行难”的恶名，司法以管得少而非管得多来树立自己的权威。这也是对司法权超凡脱俗、纤尘不染的期待。法院系统大量的腐败发生在执行领域，而人们往往不假思索地用“司法腐败”的大帽子来过度概括，以至于形成了这样的局面：我们的司法是行政化的，而我们大量的“行政腐败”却被“司法腐败化”了。最高人民法院副院长沈德咏也认为，司法腐败必须与司法权的行使紧密相关，并不是所有发生在法院工作人员身上的行为，都可以套上“司法腐败”这顶帽子。把法院里的贪腐都称为司法腐败，是对“司法”一词的滥用。我们不应该以法官“身份”的单一维度来界定司法腐败，而应以“身份”与“行为”的双重维度来界定。
　　查找资料的过程中才知道吾道不孤，甚至有更激进的表达。2002年，中国政法大学的米健教授从青海省高级人民法院副院长的岗位上挂职归来后，发出这样的感叹：“我们现在最重要的问题是没有一个真正意义上的法官职业阶层，所有法官不过是行政官员阶层的一个延伸部分。”“司法腐败应该有一个腐败的主体，可是前面说了，在我国司法不独立，司法者不是完全行为能力人，故司法腐败的命题难以成立。”或许我们可以对高一飞教授“司法要独立，必须要先有制约”的说法做一个发挥，改成“要想制约司法，必须先有司法；要谈司法腐败，必须先有司法”。
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　　但这样说，也可能是在追求片面的深刻，黄松有案件中没有司法腐败，并不等于司法腐败不存在。我们不用陷在“有司法”和“没司法”这样二元对立的陷阱中。从这个意义上来说，我并不完全认可米健教授的说法，我并不否认司法腐败的存在，法律人必须要认真对待这个问题，不能完全以民粹主义来对待。谁也不能否认在法官有权力做出独立判断的情况下，仍然有大量的贪赃枉法或者贪赃不枉法，以及因徇私情和滥用审判权的行为。否则，“腐败的都不是司法，是司法就不会腐败”，就陷入了一种循环论证和自我证明。
　　也正是在这一点上，我深深理解了季卫东教授在《司法改革第三波》一文中提出的核心问题：规范自由裁量权。第二波司法改革提升了司法的空间，加大了自由裁量权，但是没有配套改革。除了口号式的司法独立诉求之外，法律人要做更多内功。曾经的群众路线对职业主义的否定，顺理成章地走向了砸烂“公检法”。如果我们仍然用“能动司法”的现代司法符号来完成“新瓶装旧酒”，把不同语境下的“马锡五审判方式”抽离时空地审美化，不仅会造成季卫东教授担心的司法自由裁量权不能得到限制，甚至会造成这样一种局面：反对司法独立的过程就是失去“司法”的过程。要治理司法腐败，还是要在司法自身的逻辑下来进行制度设计，否则，我们下的猛药很有可能使本就病入膏肓的“司法”一命呜呼。
　　或许在这里我们可以体会以技术问题来解决价值问题的良苦用心：不是通过宪政制度的权力分配来实现司法独立，而是以司法克制和约束自由裁量权的方式来实现。另一个方面，虽然司法权行政化的情况依然存在，但不可否认的是，司法已经有了一定独立裁判空间，法律人不能躲避司法腐败带给我们的耻辱。但是，解决问题仍然离不开法律职业共同体的建构。我们以往制约法官权力的“错案追究制”遭到学界一片批评，有了“解释的共同体”，我们才可以对什么是“错案”做出更好的判断。现实主义法学打破了“事实确定性”和“法律确定性”的神话，只有法律职业共同体相对一致的法言法语和法律思维才可以稍稍挽救这样的不确定性。而错案追究制动辄把法官对法律的不同理解和上级法院的改判看成错案，影响到法官的晋升和评优，以至于催生了潜规则——案件请示制度，架空了中国的上诉审制度。这样的职业行为规则是对我们这一 “职业”（profession）的沉重打击。一谈到行政腐败，我们会大谈加大监督力度；而一谈到对司法的监督，我们会立刻担心，这是否会伤及司法独立。说到底，这是因为法律“职业”并非一般性的行业（occupation），它强调公共服务、独立自治、法律思维以及不同于大众伦理的职业伦理，以至于有美国学者说：“当前，把‘职业’（pro－fession）一词适用于所有行当，是语言的一种堕落。”
　　2008年3月11日的 《京华时报》报道了最高人民法院副院长姜兴长对许霆案一审的看法：“就我了解的情况看，许霆案是比较特殊的，判处盗窃金融机构罪不大合适，判盗窃罪还是可以，一审判无期明显是判重了。”姜的评论明显违背了“谨慎司法评论”的职业伦理。2001年《最高人民法院关于印发<中华人民共和国法官职业道德基本准则>的通知》第13条规定：“除非基于履行审判职责或者通过适当的程序，不得对其他法官正在审理的案件发表评论，不得对与自己有利害关系的案件提出处理建议和意见。”许霆案二审还未结束，最高法院法官发表这样的评论显然不合适，但是我们要问的是，为什么这样的职业伦理问题往往被视而不见？原因在于审判委员会制度的存在恰恰造成法官“审而不判，判而不审”，审委会的法官不但会对其他法官正在审理的案件发表评论，而且会发表决定性意见。所以才有了这一条的但书——“除非基于履行审判职责或者通过适当的程序”。审判委员会是典型的行政化设置，级别高的法官当然享有更大的决定权，而且架空了司法审判中的回避制度、直接言辞原则，靠类似于行政化的阅卷就可以做出决定，合法正当地对其他法官正在审理中的案件做出裁决。2009年1月最高法院提出了“五个严禁”规则，其中之一是“严禁插手过问他人办理的案件”，失去了“但书”的简洁，但是却陷入了规则间的冲突。在实践中，这些规则被视而不见，在很大程度上是因为类似于审判委员会这样的行政化设置，极大程度上使司法的独特逻辑被压制到晦暗不明的境地，没有谁会特别在意这些职业伦理上的细节，行政系统的思维习惯具有极大的传染力和示范性，以至于使职业伦理的“职业”也渐渐消失了。我甚至怀疑这种行政设置是不是对司法的“掺沙子”和“去纯洁化”。
　　在学界中，陈忠林教授的 “常识、常理、常情”一说也在消磨法律人仅存的“职业雄心”，中国的“无限再审”制度好像符合了“有错必究”的常识，但却有损终审裁判的既判力和稳定性，司法的终局性荡然无存，司法的权威在此过程中也消耗殆尽。民众中“杀人偿命”的“常情”也和“减少死刑适用”的刑事政策相矛盾。诉讼时效制度也可能使得“欠债还钱”的“常理”失效。司法必须在正义和效率之间平衡。从这意义上而言，“实现正义，哪怕天塌下来”有一种不计后果的浪漫主义精神，追求正义的司法也不能这么不食人间烟火。
　　与此同时，司法实务界也提出了“放下法槌、脱下法袍”的口号，批判所谓的“司法神秘主义”。可是司法和公平正义的天然联系能够彻底摆脱这些超验的“神秘”符号吗？我们怎么能够一边说着 “法律必须被信仰”，一边要毫不留情地对司法进行“祛魅”？我们的职业行为规则可以允许法官随意着装吗？我们生怕职业化的法言法语给予法律职业人上下其手以售其奸的机会，但是纠纷都可以靠世风民情中的生活智慧，靠田间地头、炕上开庭来解决吗？何况，这些程序化、技术化的语言在“诸神不和”的多元价值世界里也提供了解决冲突的缓冲地带，难道我们还要继续在“非黑即白”中争得“你死我活”吗？当我们想象着未来美好的新世界时，我们会对法律职业主义的琐屑和“故弄玄虚”感到不满，可是当我们回顾我们曾经的“和尚打伞，无法无天”和没有“司法”的时代时，我们才可以理解，这一制度不是最好的，而是“最不坏”的。当民众指责为涉嫌黑社会犯罪者提供辩护的律师是 “狗头军师”时，我们才知道，我们不仅仅需要“伦理”，还需要“职业伦理”。没有“司法”的司法腐败，没有“职业”的职业伦理，但愿这只是一个文人在书斋里玩的文字游戏。
（作者为中国政法大学讲师）