逆向的缘由
　　提问贺卫方:贺老师说规则在西方是从含混到清晰的过程，吴思老师说这个过程反过来也成立，从清晰到不清晰是不是只在中国的社会中存在？在其他地方也有这样的逆向过程吗？
　　贺卫方：吴思先生刚才讲的这几层规则的关系非常重要。的确就是这样一个结构，甚至官家容许这样的结构。我们说普天之下，莫非王土，有一个所谓的从上到下控制，这样的努力在任何分层的社会都是需要的。比如说，封建社会存在封建主跟封臣之间的控制问题。欧洲中世纪，欧洲大陆存在的很大问题是，封臣的封臣就不是封臣了，每一层都是相互之间建立的封建关系。之所以我们说中国社会从秦汉一直到清朝，不能说它是封建社会，因为按照欧洲概念的封建社会，封建契约是相互的，是一种互惠的特色。你是我的封臣，你要给我交税，甚至帮我服兵役，保卫我们小小的封建庄园。但是另外一方面我必须给你提供保护，因为你给了我好处，我有责任提供公正的司法。这样一种互惠式的封建结构在中国秦汉以后的社会是不存在的。1066年 “诺曼征服”以后，英格兰要建立这样一个最高层能够直接控制下层的社会，但是也被束之高阁，没有办法控制整个社会。
　　我们说中国社会，比如说秦汉以后建立的大一统社会，要加强对地方的控制，最后的结果是你会发现控制不了，下面的信息传递不到上面来。我们今天说上访问题，中华民族是全世界最喜欢上访的民族，为什么千方百计上京城上访？是因为下面按照蒲松龄的说法叫“覆盆之下多沉冤”，每个地方都变成了一个覆盆。事情都是吴思先生的潜规则。比如吴思先生是县令，他把县里搞成一个潜规则盛行的社会。你要到北京来上访那不成，县令想方设法要阻碍信息往上传递。皇帝也曾经做过很多的努力，比如御史大夫这些人派工作组下去调查，甚至在明朝的时候把太监派出去。他们为什么叫太监？就是最高监督者，代表皇帝下去监督的人叫太监。但是什么也搞不成，因为代理人拥有一种信息上的优势，使得你上面没有办法了解下面的具体情况，于是导致民怨沸腾。这种情况怎么办？多数情况下侧重的是刑事法律，或者说，许多今天本来该用民事手段处理的问题是用刑事方式处理的。
　　潜规则之所以盛行，是因为有些东西规定得不近情理，比如不孝被列为十个大罪之一。我们对父母不孝道，对祖父母不孝道，这属于大罪，我刚刚学法制史的时候我一看这个条文就知道这个条文实行不了。最近规定醉驾要判刑，你只要喝醉了酒驾车，抓到了就要判刑。大家觉得这个好。但是醉驾没有产生危害后果，为什么要判刑？有一个警察局长跟我说，你看着吧，贺老师，这条实行不了，即便制定出法律，警察都要想方设法去规避不要实行这一条。它规定得过于严格。
　　比如说不孝，怎么构成不孝？殴打骂祖父母？我自己过去的经验是骂父母、祖父母的人挺多的，偷偷的私底下骂，公开的当面骂：“你这个老不死的”。这个情况在中国社会中特别突出。比如要请假回家，来电报说我爷爷死了，人家活得好好的。明明是假的，这是诈称父母、祖父母死。另外，如果祖父母、父母真死了，你跟大家说没事，他活得好好的。这些东西都被认为是不孝的。有这么一条就要掉脑袋？就是十恶不赦？我觉得这样一个法律条文规定得过于严苛，致使它变成一纸空文。而且许许多多的条文都这样的话，就会导致潜规则的空间越来越广阔。
　　最大的问题还是皇帝自己颁布的例，那个例颁布得太多，以至于司法过程中一切取决于他想叫你死，还是想叫你活。叫你死，找你必须死的条文；叫你活，找能够从宽发落的条文。所以我们有句成语叫“出生入死”。“出”就是把人放走，“入”就是加重处罚。出生入死就是出则生，入则死。这样的一种状况使得法律愈发混乱不堪。
潜规则的成本
　　提问吴思：中国好像一直是一个潜规则主导的社会，虽然有规则，但潜规则出现了，实现了双赢，实现了社会的暂时稳定。中国往下走还会是潜规则主导的吗？
　　吴思：刚才我们算了一笔账，潜规则是怎么诞生的。结果是1250元就摆平了这个事。我们能不能把这个1250元的潜规则消灭掉？我觉得至少有两个方式可以消灭：第一个方式，让这个1250元拿到手的衙役、警察变得很困难，或者是让掏这1250元的人能找到另外的方式，让你不再敲诈我。咱们先说第一条路，衙役要得到这1250元，如果必须付出2250元的代价，他就不干了。很麻烦。我不知道按照现在的法律怎么样，按照古时候的法律，比如到班房里找一个贼，说你去咬张三，你要是不咬，今天晚上我找俩人暴打你一顿。他说好我咬，说你窝赃。只要他一咬你，我就可以去抓你。我是警察，跟我走，有人说你是同伙。挺容易的吧？现在呢？我不知道中国现在的法律是怎么规定的。我能说，有人说你窝赃，你跟我走吗？
　　（贺卫方：班房也是在公安的全方位控制之下，如果没有社会公众非常关注的事情，检察院当然有责任对拘留所进行常态监督，但是实际上现在看起来这些东西都不太有效，原因是因为公安局的权力非常大。）
　　假定从第一个环节上，我让那个贼咬张三，这个贼说我不咬，我不能让他躲猫猫。如果很容易让他躲猫猫，他一定会咬的。但是我们是有可能乐观起来的，比如说至少让我不直接控制监狱。刑警不能干这事，狱警也不能去抓人，于是我还得去收买狱警，1250元我得分他50元，那我的收益就降低了。然后我还得去找法院或者检察院开一个拘留证把张三带走，尽管他很好打发，我也得分他一笔钱，1250元给了狱警50元，检察官不能只给50元，给他250元，我还剩900多元，然后我把你拘留了，还得起诉你。起诉的话就得冒出律师找我麻烦，上法庭的时候边上坐了一圈陪审员，陪审员说有罪无罪，我不能控制，至少不由衙役控制，要由法官控制。法官要想控制这几个人，剩下900块钱不够分的，结果折腾了一圈，我还拿不到这1250块钱，还赔点钱。那这潜规则就完蛋了。立法要严谨，规定要合理，一项一项规定下来，从拘留所的管理开始，一直伸展到最后判决有罪无罪，这一串就能消灭潜规则。我们有这个技术，而且这个技术已经相当成熟，问题是我们用不用？
　　第二个环节，如果你是被欺诈者，你就会想一个办法，一旦被带走了，有什么办法来求一个公道，来对抗这个潜规则。比如我问我的一个台湾朋友，你们那儿有没有警察敲诈勒索的事？他说我们这儿有。我说后来呢？台湾转型之后呢？他说非常明显地少了。我问什么道理？他说如果有一个人被敲诈，比如李四被敲诈，李四就会抓起电话给你选的那个议员，说我被敲诈勒索，你得替我说话。这个议员兴冲冲地带着几个记者上门去找县长或者警察算账。100块新台币，就是25块钱人民币，25块钱人民币就把这事摆平了，那么你会花那1250元吗？那1250元的潜规则即使有的话也变成250了。你马上打电话找《南方都市报》，这是一个热闹事，比“躲猫猫”还有意思。他们兴冲冲地来了，给你信息费，你还能挣钱。你多愿意打这个电话！那边又兴冲冲地把这事报出来，他能得年度新闻奖，他从此在中国法制史上留下一笔。反击潜规则成本如此之低，反击潜规则的收益如此之高，这个潜规则要有的话，连250的位置都不够，他也就是25。我们现在有全套的技术，问题是人们为什么不用这个技术。
善法与恶法的区别
　　提问贺卫方:刚才吴思老师讲的潜规则有可能消失，有可能变成规则，但是贺老师也谈到我们有很多规则，很多显性的规则也不合理，有的规则太细，有的规则不够合理。前两年我们有过争论，就是善法和恶法的竞争。大家都已经接受中国需要更加法制化。但是法制化的过程也沦为某些部门攫取利益的机会。在西方是否也有善法和恶法的区别？
　　贺卫方：我觉得善法、恶法的问题是古老的法里的问题，有时候人们倡导遵守恶法，比如蒙田，他是个散文家，同时也是做过十几年法官的法律人。他曾经说过，服从一个有缺陷的法律比无法国家还要好一些。法律从神定法转向人定法以后，法律都是人制定的，所以你很难说法律本身就是完美无缺。人类一思考，上帝就发笑。法律总是赶不上社会的变化，但是如果你要法律跟踪社会的发展，一步步地跟，法律就没有办法产生人们想象的稳定的预期。法律绝对不可以朝令夕改，但是不朝令夕改的结果是，法律必然会有过时的时候。
　　现在可以看到观念越来越多元化，比如说战争。这个社会有一批人是绝对意义上的反战主义者，他们认为没有哪个战争是正义的，他们反对所有的战争，所以他们拒绝服兵役，他们认为国防方面的法律都是坏法。有时候我们会看到社会中有一些人为良好的法律而抗争，像圣雄甘地，像马丁·路德·金，以他们非暴力不合作的方式抗争。你是一部恶的法律，我们都是违反这条法律的人，把监狱填满。甘地本人也是学习法律的，所以通过这样一种和平的方式去抵制一个恶的东西，慢慢促进社会的发展。
　　恶法、善法有时候需要从不同的角度来看。一个法律如果是在民主政体中产生的，反映的是大多数人的意志，你会觉得大多数人的选择是好的。二战以后整个法律发展，即便通过民主的逻辑制定了规则，也必须要遵守某些超越于法庭的观念，例如任何侵犯人的尊严的法律都是不允许的。我发现现在中国的国民，我们的网友们，对人的尊严非常关注。比如湖南出现公捕公判，人刚刚被逮捕，就在体育场里面示众，这简直是无法无天。人家有罪没罪你都不知道，逮捕了人家就给示众。我觉得现在我们国家的国民真的跟40年前、50年前不一样了，我们懂得了人的尊严问题。所以民主的逻辑要服从于更高层次的价值、更高层次的观念。我们慢慢演进，越来越强烈地意识到哪些规则是坏的，哪些规则是好的，同时慢慢去改进。
　　(该文为广西师范大学出版社2010年9月23日理想国年度文化沙龙上北京大学法学院教授贺卫方与知名作家、历史学者吴思的对话录音整理稿)