刘金松 朱昌俊
　　面对15年来的再次修改，此次由公检法等实权部门主导的刑诉法修正案草案，显然低于外界的普遍预期。9月30日征集意见截止日之前，来自法学专家、律师及公众的声音，也在积极寻求现实背景下可操作性的法律修订建议和方案。
　　北京律师协会刑事诉讼法专业委员会主任钱烈阳认为，“哪怕前进一小步，对整个社会的人权状况的维护都是一个很大的提高。”
　　堵上“空子”
　　辩护制度的完善被认为是此次刑诉法修改中的一大亮点，修改后的刑诉法首次明确了律师在侦查阶段的“辩护人”身份，而在原来的规定中，侦查阶段律师的作用仅为提供“法律咨询”。
　　解决刑事辩护中的“三难”（即会见难、阅卷难、调查取证难）问题，在新的刑诉法修正案中，也得到了体现。辩护律师凭“三证”（律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函）要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，最迟不得超过四十八小时。
　　不过这些在形式上看起来完美的法律条文，在实践中，还是会存在一些漏洞。根据修正案草案第三十七条规定：危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。
　　中华全国律协刑事业务委员会副主任、德恒律师事务所律师李贵方担心，此项规定可能让贿赂犯罪成为律师会见中的挡箭牌，并由此扩展到其他犯罪领域，“职务犯罪、黑社会性质的犯罪中都有贿赂犯罪的可能性。”而在此前的草案讨论中，检察机关、公安机关曾分别提出将职务犯罪、暴力犯罪、黑社会犯罪、重大的共同的有组织犯罪的律师会见也列入需经“侦查机关许可”的范畴，不过，这些诉求并未在最终的修正案草案中体现。
　　对于“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件”的律师会见进行限制，目前被普遍认可，但对“重大贿赂犯罪”的会见是否有必要审批，则存在争议。至少应该对哪些是“重大贿赂犯罪”做出进一步的限定。
　　而被媒体广泛报道的“秘密拘捕”条款，从形式上看，相对于此前的刑诉法的相应内容，已有所进步。原先的《刑诉法》第七十一条规定：公安机关逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在二十四小时以内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。新的刑诉法修正案则对“有碍侦查”的情形增加了限定性条款：除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。
　　不过，一个“等”字却有可能将此次修改中的进步化解于无形。目前的分歧是“通知有碍侦查”的情形是仅指“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”还是包含其他类型的“严重犯罪”。据一参与前期立法讨论的学者表示，立法的本意是指前者。
　　一位长期从事刑事辩护的律师认为，权力部门往往会按有利于自己的方向理解，如果是后者，那么“严重犯罪”就成了一个筐，权力部门不希望通知的情形都可以往里装。
　　中国政法大学法学院副院长何兵表示，一“等”就麻烦，在其看来，“无法通知”在法律上是不可能的，“等于说你有能力把犯罪分子给抓着，却找不着犯罪分子家属，找不到其单位。”在法律上，完全可以通过公告的方式解决。
　　类似对公权力授权或限制的模糊之处，在拘捕、辩护、证人证据等多项环节均有不同程度的存在。在钱烈阳看来，法律条文永远是有空子的，但是这个空子不是留给公权力钻的。
　　限制公权
　　此次刑诉法修正案中，对公民权利的保障，增加了一些权利受到侵害后的司法救济条款。作为此次修正案草案中的新增条款，第45条规定，“当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人认为司法机关及其工作人员有下列行为之一，侵犯其合法权益的，有权向该司法机关申诉或者控告。”包括，“阻碍辩护人、诉讼代理人依法履行职责的”。
　　并在最后规定，“受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级或者上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，必要时可以对有关情况进行调查核实；对于情况属实的，依法予以纠正”。
　　相对于以往的申诉无门，此次修正案草案对“当事人和辩护人”合法权益受到侵害时规定了相应的救济渠道。不过，在北京市京都律师事务所合伙人韩嘉毅看来，对于这些救济条款，只能给予礼貌的掌声，因为这些规定，在实践中，“不解渴、不管用”，“人家侵犯你的权益，你还要向这个机构申诉控告？虽然规定了‘受理申诉机关应该及时处理，对处理不服可以向有关同级或者上一级人民检察院申诉’，及时是多长时间？申诉的时间和程序同样没有规定。”
　　“不管用”的情况在律师辩护环节同样存在，根据刑诉法修正案草案，“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”。但在实践中，当办案人员想“监听”时，却又有多种方式可以实现。
　　北京市首信律师事务所律师杨学林介绍，其去广西北海会见当事人的时候，一些狱警就在门外坐着偷听，其发现后质问，“你是干什么的？”对方回答说，“我是巡逻的”，“巡逻的你在这儿干什么？”“我在这儿休息一下”。
　　“看守所安排会见，至迟不得超过四十八小时”的规定同样有可能在实践中被化解。“如果看守所不这么做，怎么办？”一位长期从事刑事辩护的律师担心，由于没有对看守所违反规定的惩罚措施，因此这一制度在执行时，还是可能被架空。
　　据其介绍，其在去外地会见一当事人，遭遇多次推诿后，看守所终于同意为其安排会见，但却碰上了没有“会见室”可用的情况，其走进其中的一间会见室却发现，里面只有两个狱警和嫌疑人在里面打盹。
　　北京理工大学法学院教授，司法高等研究所主任徐昕认为，“一定要限制公权，尤其是限制警察权。”在涉及技术侦查、秘密逮捕、指定其他场所监视居住等事项时，更应在限制的程序、范围上慎重考虑。
　　难以突破的障碍
　　修正案第49条中“不得强迫任何人证实自己有罪”的描述一度被解读为“沉默权”入法。不过在随后的117条中，则又否决了当事人沉默的可能，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。在李贵方看来，如实回答包括两方面，一个是自己证明自己有罪，另外一个就是，你认不认罪，你都要表态。
　　这一自相矛盾的规定，在实践中更可能倾向于“如实回答”，判断回答是否属实的权力，则掌握在侦查人员手中。
　　此次征求意见期间，关于删除犯罪嫌疑人“如实回答”的条文，被多次提及。而据参与修正案草案讨论的专家透露，在之前草案的制定过程中，这一条文就遭到学者的普遍反对，但实务部门力主保留“如实回答”的条款，认为在非强迫的情况下，犯罪嫌疑人有“如实回答”的义务。
　　李贵方认为，这和目前的办案模式有关，过去以来一直比较重视口供，靠犯罪嫌疑人的主动交代。实务部门的担心是，如果犯罪嫌疑人不得自证其罪，就不能指望靠犯罪嫌疑人口供把案子办下去。
　　但过度依赖口供带来的后果就是刑讯逼供的情况难以避免，或者是直接的，或者是变相的。尤其是在百分之七八十的信息都指向犯罪嫌疑人的时候，如果犯罪嫌疑人依然不承认，办案人员就会认为他在狡辩、抵赖，所以就有可能用刑讯逼供的方法逼他承认，然后就造成了错案，像赵作海、余祥林。
　　同对公权力的限制难以突破一样，对辩护权的松绑同样艰难。此次修改中，被律师和学界呼吁取消的刑诉法第38条，“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。”修改后的相应条款扩大为“辩护人或者其他任何人”。
　　在李贵方看来，既然规定了“其他任何人”就没必要再将辩护人单列，或者在列举时，将公检法人员与辩护人一起突出。同《刑法》中的306条一样，刑诉法中的38条也被认为是刑辩律师辩护中的一项紧箍咒。不过在实际应用中，刑诉法38条很少被引用，其存在更多只是一个象征意义。但即便如此，对呼吁删除该条款的建议，依然不太可能被采纳。
　　钱列阳认为，刑诉法修正案草案出来之前没有多少律师、学者、民间的声音；征求意见的一个月里大家听到那么多声音，却没有公权力的声音。在其看来，立法应该是一个相互碰撞辩论的过程，以一种平和的心态进行很学理、很专业的咬文嚼字的探讨，而不是9月1日前听实务部门的，9月1日之后听律师、学者、民间的声音，9月30日之后可能又听实务部门的。
（相关文章见45版）