薛颖
　　尽管太多细节有待证实，关于发改委向茅台、五粮液两大知名酒企开出反垄断罚单的讨论却早已甚嚣尘上。支持者多来自学界和媒体，他们认为两大酒企与经销商达成了限定最低售价的纵向垄断协议，明显违反了《反垄断法》第十四条关于“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：(一)固定向第三人转售商品的价格；(二)限定向第三人转售商品的最低价格”的规定；而茅台和五粮液的国企身份和备受诟病的公款追捧，使得所谓“天价”罚单尚在酝酿却已成大众的狂欢。反对者和怀疑者略显孤独，其主要集中在监管部门的智囊机构和业内专家。他们质疑发改委对企业定价权的干涉，将公款消费和腐败视为两大酒企市场力量的温床；正如不相信企业限价对产品价格体系的决定作用，他们同样怀疑发改委的一纸罚单能否撼动白酒巨头在渠道和价格方面的控制能力。在他们眼里，市场才是终极力量，市场可以迫使茅台、五粮液们收敛垄断动机下的肆意妄为。
　　热闹的争论留给公众的是更多迷惑。什么是纵向垄断协议？纵向垄断是否百害无益？其评价标准和国际经验是什么？监管当局是无事生非还是捍卫市场公平？笔者意在针对这些疑问梳理对酒企垄断案和纵向垄断协议的讨论框架，让各方争论的看客不再雾里看花。
横向垄断协议与纵向垄断协议
　　横向垄断协议主要指处于价值链或供应链同一阶段的、具有竞争关系的经营者之间达成的垄断协议。由于这类协议具有直接的排除、限制竞争的效果，而其促进竞争的作用微乎其微，一般对其适用“本身违法原则”，即只要存在横向垄断协议，不问对竞争的具体影响即判定违法。典型的横向垄断协议包括：固定价格、划分市场、限定产量、联合抵制等。但随着反垄断理论和实践的发展，为了平衡公平竞争的价值诉求和其他价值诉求（如创新、效率、环保等）之间的关系，也逐渐出现豁免事由，我国《反垄断法》第十五条就规定了对横向和纵向垄断协议适用的除外情形。
　　与横向垄断协议相对应，纵向垄断协议指处于价值链或供应链不同阶段的、不具有竞争关系但具有交易关系的经营者之间达成的垄断协议。要理解纵向交易关系及相关垄断问题，需区别两个层面的竞争：一是品牌间竞争，即不同品牌、相同或类似产品的生产者或经销商之间的竞争，如茅台与五粮液之间的竞争；二是品牌内竞争，也即同一品牌产品不同经销商之间的竞争，如茅台酒不同经销商之间的竞争。基于这两个竞争层面的划分，纵向垄断协议可以进一步划分为排他性纵向垄断协议和销售垄断协议。排他性纵向垄断协议顾名思义就是根据协议限制或者排除交易对方与经营者竞争对手的交易机会，是对品牌间竞争的侵蚀，具体包括独家采购或独家销售协议、搭售、基于忠诚度的折扣或反款，以及基于捆绑销售的折扣或反款。销售垄断协议则是对品牌内竞争的限制，生产商和经销商之间就销售价格、销售地域、销售对象、产品服务等事项作出约束性规定，如茅台酒要求经销商53度飞天茅台的零售价不能低于1519元/瓶，团购价不能低于1400元/瓶。值得一提的是，纵向垄断协议未必仅受反垄断法律中关于垄断协议条款的调整，如果涉及的经营者具有垄断地位或极有可能获得垄断地位，且排他性垄断协议有助于其维持或获得垄断地位，那么该垄断协议也可受滥用市场支配地位相关规定的调整。
　　反垄断法最为关心的是品牌间竞争，但同时也深受经济学影响，高度关注垄断行为可能带来的效率提升。因此，对于经济后果复杂的排他性纵向垄断协议，美国一般适用合理原则，进行个案考量，而欧盟更是预设如果卖方市场份额在30%以下，除某些例外情况外，纵向协议是有利于竞争的，应给与集体豁免。
　　与茅台、五粮液案直接相关的是销售垄断协议。对于固定转售商品最低价格的销售协议（resale　price　maintenance,　RPM），美国联邦最高法院在1911年的Dr.　Miles案中确立了本身违法原则，尽管后来经历多次反复，但该原则在近一百年的历史中基本得以维系，直至在2007年的Leegin案中被合理原则所取代。1977年的Sylvania案确认了对非价格销售垄断协议适用合理原则；1997年的State　Oil　Company案也推翻了30年前的判决，规定只要不涉及掠夺性定价，合理原则也适用于固定转售商品最高价格的销售协议。
　　欧盟认为RPM的目的是限制竞争，1999年的集体豁免条例也将其列为对竞争的核心限制性行为而不予豁免，即使协议中供应商的市场份额不足30%。
　　RPM的是与非
　　经济学上一般认为，生产商原本没有限制经销商竞争的经济动机。相反，压缩的零售利润空间是符合生产商利益的，因为，在出厂价不变的情况下，下浮零售价有助于提高销量和利润总额；而当零售价不变的时候，提高的出厂价更可直接惠及生产商使其在与销售商的利益分配中占据优势。也就是说，只有当RPM能够为生产商带来更大的利益时，生产商才会采取行动。那么RPM能够带来哪些利益呢？
　　一是，RPM可以帮助克服搭便车的市场失灵问题。高价格有助于获得产品质量和安全保证及上乘的服务，但如果某个销售市场内既存在价高服务好的经销商也存在价低服务糟的经销商，那么消费者就极有可能在前者获得有关产品的足够信息或教育后转而投向后者进行实际购买。其结果是所有经销商都不愿提供质量保障和好的服务，尽管当所有经销商都提供好服务时大家才能获得利益最大化。
　　二是，RPM可以鼓励经销商进行促销活动，提供服务或维修设施以便更好地推销产品。
　　三是，RPM可以通过更好的质量保障降低生产商承担产品质量责任的风险。我国的《侵权责任法》、《产品质量法》、《消费者保护法》等多部法律都对生产者提出了较为严格的产品质量和安全要求。在销售环节对消费者的教育和合格消费者的甄别，以及对产品的及时检验和维修有利于降低生产商的法律风险。
　　四是，RPM可以通过质量保障和好的服务保护生产商的美誉度。
　　尽管生产商并没有限制经销商竞争（包括RPM所体现的价格竞争）的最初意愿，且在上述情形下RPM存在诸多助益，人们为什么还要对其大加挞伐呢？原因有如下几点：RPM可能引发价格上涨。从茅台酒的相关报道可以看出，酒企要求售价1519元每瓶的产品，市场价一度跌到1000元左右，但经销商迫于酒企压力又人为提价；RPM可协助在生产者之间或经销商之间实施固定价格的横向垄断协议；RPM可使得具有市场主导力量的生产商在零售环节驱逐其竞争者。
　　正是由于上述RPM对效率和消费者福利的复杂影响，反垄断制度最为发达的美国也是在推行本身违法原则近一个世纪后才转向合理原则。人们逐渐认识到，针对RPM的本身违法原则对于保护品牌间竞争是不必要的，因为只要存在有效的品牌间竞争，生产商和经销商都不敢肆意放纵品牌内的市场力量；而且，本身违法原则将使生产商有动机进军营销渠道以便在保证产品和服务质量的同时又能规避反垄断法律风险，这样的结果无益于专业化分工和中小经销商的生存与发展。有时，生产商又慑于本身违法原则及其可能造成的法律风险，不敢更换表现不佳的经销商。
　　从美国经验看，针对RPM的本身违法原则在仍然有效的日子不仅备受批评，其实施也大打折扣。
　　首先，措辞模糊的纵向垄断协议经常被解释为非价格纵向垄断协议，从而规避了本身违法原则。而1919年高露洁案确立的高露洁法则，则在尊重商业自由的大词下，在一定程度上豁免了那些生产商通过单方面要求经销商遵守某一最低售价（如建议零售价）而经销商在默认中就范的纵向限价行为。这样的行为不仅不受本身违法原则的规制，还逃脱了合理原则的拷问。
　　其次，美国的反垄断执法机构在很大程度上拥抱了经济学理念，对RPM的态度极为谨慎，很少对其发难。从私人执法角度看，具有诉讼动机和资源的一般是生产商的竞争者或经销商，虽然他们能够通过本身违法原则相对容易的证明被告的责任，但却在证明自身损失方面陷入困境，因为，倘若RPM真的导致生产商或某些经销商设定高价的话，那么竞争者或没有实施高价的经销商只能从收获的消费转移中受益。当然，如果PRM推高了价格，消费者也具有诉讼资格，但他们将在损失证明中同样遭受挑战。原因是，证据责任要求他们必须证明RPM的垄断效果超过其有利竞争的效果，这种相当于合理原则的证据规则将抵消本身违法原则的好处，从而大大抑制消费者的诉讼意愿。
　　透明方能释惑
　　反垄断法是融合法律与经济分析的、极为复杂的制度领域，其旨在通过公权力的介入克服市场失灵，还市场以公平与活力。但也正如有些学者所担心的，政府在动机、信息和资源方面存在瑕疵，政府失灵也须高度警惕。茅台、五粮液案各方争锋的焦点正在于此。
　　面对繁杂的反垄断分析，单从技术角度，我们不禁追问，茅台、五粮液是否与经销商形成了RPM纵向垄断协议，还是茅台、五粮液仅单方宣布RPM而经销商通过默认遵守？如果形成了RPM纵向垄断协议，为何只处罚酒企而忽略经销商？RPM是否促成了经销商之间的横向价格卡特尔？RPM是否帮助酒企在零售环节排除竞争对手？执法者对RPM的限制、排除竞争效果和促进品牌间竞争效果之间的考量是怎样的？
　　公众对国企垄断的焦虑，专家对政府滥权的担忧，监管机构对树立公信力的渴望，以及反垄断制度在执法中完善的需求都使得公开案情和处罚决定（或不处罚决定）成为热情的期待。然而，我国《反垄断法》仅对经营者集中的决定做出“应当”公开的要求，对涉嫌垄断行为的调查及其处理决定，只规定“可以”向社会公布。尽管公开可能带来新的疑惑和争论，但那将在更深层面进行。当期待只停留在期待时，初步的疑惑无从消释，争论只能盲目继续，最重要的是商家要面对更为不确定的经营环境。
（作者系美国伊利诺伊大学法学博士）