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360那些不胜的诉讼
本报评论员:杨阳
  杨阳
  360扣扣保镖对腾讯的不正当竞争诉讼又输了,周鸿祎坚持上诉。他说他就是要打一场“反垄断”官司,不在乎结果,只是要“争口气”。
  当然,在过去的官司中,周鸿祎也几乎从未胜过。尽管如此,他依然选择上诉下去,因为他认为这次审判的广东省高级人民法院“非常的不公正,有明显的地方保护主义倾向”。
  在4月25日的“腾讯起诉奇虎360公司扣扣保镖不正当竞争”一案上,广东省高级人民法院判决360败诉,并指明:“360违背诚实信用和平等竞争的原则,具有明显的不正当恶意竞争行为,是导致3Q大战的根本原因。”
  事实上,就在三天前的4月22日,广东省高院还做出了一起有关3Q的司法判决:360的扣扣保镖在推广过程中破坏腾讯QQ产品的商业模式并在宣传中措辞不当,贬损了QQ软件,因此构成不正当竞争。
  一个月之前,广东省高院还做出了另一个重要判决:腾讯在“3Q大战”期间的“二选一”行为,虽违法但不属于滥用市场支配地位,驳回了360对腾讯“反垄断”的全部诉讼请求。
  22日的判决,让3Q大战的几场官司尘埃落定。三场官司均以360的落败而告终。
  那么腾讯到底是否垄断?
  是否垄断
  25日的法院判决中,360公司需要赔偿腾讯经济损失及维权费用 500万元人民币,并在包括360官方网站、新浪网、搜狐网、网易网、《法制日报》、《中国知识产权报》等网站和报刊的显著位置连续15天刊登道歉声明,消除影响。这是中国互联网行业有史以来最大的赔偿金额,也是中国关于不正当竞争最重的判罚。
  按照周鸿祎的性格,他会迫于法律压力上交罚款,但从来不会道歉。
  周鸿祎不服的原因有二,其一,腾讯为什么不算垄断?其二,扣扣保镖能够满足市场需求。
  在周鸿祎及360的人看来,腾讯的垄断显而易见。不过法律上判定时还有一个参考标准,就是是否滥用了市场支配地位。
  事实上,在360诉腾讯垄断的案子中,法院有几个罕见的做法,比如双方派出专家证人,不仅仅有法律专家,还有经济学专家,相关市场、支配地位的界定都有他们的意见,还有双方邀请的外国专家。双方还出动了互联网行业的专家和中立的独立第三方数据。这些都表明,广东省高院在判决这起开创先河的案例审理过程的专业和谨慎。
  北京大学光华管理学院经济学教授、北京大学市场网络经济研究中心主任张维迎认为,在通往市场之路上,说垄断都是“扯谈”。垄断这个词本来就是用于政府特许,经济学家后来扩大了使用范围,一开始就有历史包袱。
  垄断的判定,不仅仅是市场占有率上的考虑,还有是否滥用了市场支配地位作为另一个重要条件。
  而“捆绑”这个作为“垄断”副产品的特征也被认为不那么充分有理——按照中国网络法律网首席法律顾问、中国政法大学知识产权中心特约研究员赵占领的看法,软件捆绑是互联网行业非常普遍的行为,几乎所有的终端软件都存在捆绑其他软件或者模块的做法。将QQ软件与QQ软件管理一并安装属于软件整合行为,QQ软件管理的功能主要服务于QQ软件,软件的功能不断拓展是软件自身发展的趋势。
  以知名互联网人士、互联网实验室董事长方兴东为代表的少数人则站在360一方,表示广东高院将腾讯QQ即时通讯软件所属市场归为全球市场明显不符合逻辑,因为全球市场过于宽泛。
  反垄断的真谛
  对于一审判决,奇虎360自然不服。
  周鸿祎公开表示,判决结果“非常不公正”,甚至认为判决书中的一些地方“用的网上一些段子”,“很滑稽”。
  北京大学法律经济学研究中心联席主任薛兆丰教授则认为腾讯有可能做错事,但不属于滥用市场支配地位。是否垄断要看几个关键要素,比如市场入口是不是畅通的,没有政府干预,还有就是门槛够不够低。竞争不是单个人对单个人,而是高度组织的。
  看起来,这次腾讯与360之间的大战,最娱乐的应属法律界。但是对那些互联网领域里千千万万的创业者和给这些创业和投资的风投来讲,一个更为深切、真实且迫切的问题就是,在三大巨头笼罩下的中国互联网市场中,机会已经越来越少。
  事实上周鸿祎对这个案子的结果早有心理准备。不过,他的希望是,能够从整个产业高度去做一个反垄断的案例——跳出两家公司的恩怨。好让新的创业公司不会因为巨头的垄断和打压,最后就悄无声息地被人给干掉。
  但是这与反垄断的宗旨不太一样。反垄断的真正意义是在于垄断者凭借这个地位抬高产品的市场价格,消费者去起诉,并非现在这样的由一家竞争对手公司起诉,且腾讯的产品也没有持续涨价。
  而在行业发展的角度,现在三大巨头公司已经有了些许改变,腾讯自从选择开放以来,已经开始更多的通过成立基金进行投资,而不是由自己来做全部产品,阿里巴巴也是,增加了很多收购案。
  当然,在一个行业进入到相对成熟阶段,所有的公司已经不在同一起跑线上,大公司有用户、有资源、有渠道、有打仗的资本和经验,小公司这个时候的生存环境已经与十年前大相径庭——仅在移动互联网这样的新兴领域,中小企业仍有一些机会。
  在过去的几年中,中国概念股公司能够到海外上市的越来越少,除了经济大环境和美股市场自己的原因外,有着中国互联网行业内生性游戏规则的问题——这并不是一家企业垄断就能解释的。
  国务院反垄断法专家委员会专家、北京大学教授盛杰民的话很到位:反垄断法的宗旨和价值追求是保护竞争格局,不是保护竞争者。
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【第 28 版:公司】